Por Amanda Lucas* e Ísis Castro**
Segundo a mitologia grega, as Moiras eram as três irmãs que
determinavam o destino humano. Nona tecia o fio da vida, Décima cuidava de sua
extensão e caminho e Morta, por sua vez, o cortava. E assim seguia a vida,
interrompida por uma morte que não decorria da vontade humana.
Acontece que o ser humano sempre teve medo do desconhecido,
de forma que se submeter, seja em questão de vida, seja em questão de morte,
única e exclusivamente à vontade divina, vai de encontro à sua natureza. Dessa
forma, o “super-homem”, conforme denominação de Friedrich Nietzsche, “mata
Deus” e desafia as leis naturais, buscando controlar tudo na vida, inclusive a
morte.
O homem, mesmo após tantas batalhas, guerras e desilusões,
não aprendeu a aceitar o passamento de forma natural, daí a razão para
incansáveis buscas tecnológicas, a fim de que a extensão da vida seja o
consequente lógico. Tal discurso ganha maior repercussão quando diz respeito à
despedida daqueles que amamos, já que, mesmo percebendo seu fim, queremos
aumentar cada minuto de sua vida, ganhar um segundo a mais, sem nos darmos
conta de que talvez aquela pessoa não queira aquele “tempo”. Este “egoísmo” é
natural a um ser social, mas se deve aprender a suprimi-lo, para respeitar a
vontade da vítima sobre o certo, porém indeterminado fim da vida.
É incontroverso que os avanços tecnológicos na área da
medicina vêm contribuindo para salvar muitas vidas ou minorar-lhes o sofrimento
,
o que, por via de consequência, gera alguns questionamentos éticos acerca do
seu prolongamento artificial.
O termo “eutanásia” foi criado no século XVII, pelo filósofo
inglês Francis Bacone
deriva da expressão de origem grega, na qual o radical “eu” significa bom e
“thanatos”, morte. É chamada de homicídio misericordioso, caritativo ou piedoso
porque ocorre quando um sujeito acometido por enfermidade não tem mais
condições de reverter seu estado de saúde ou quando ostenta situação em que se
leva a crer que não haverá como viver de modo digno. Com base nas reflexões de
Luciana Loureiro Oliveira, “existe doença, porém sem estado de degeneração que
possa resultar em morte iminente, servindo a eutanásia, para, justamente,
abreviar a morte, por sentimento de compaixão”.
A eutanásia pode ser passiva, quando
se deixa de agir com a finalidade de antecipar a morte, a exemplo de não mais
alimentar o paciente; ou ativa, quando se pratica uma ação com o mesmo
objetivo, como a ingerência de uma substância capaz de provocar o falecimento
mais rapidamente.
Fala-se ainda em distanásia, fenômeno juridicamente permitido
e amplamente presenciado em nossa sociedade, que representa uma forma de
procrastinação da vida por meio de intervenções médicas, prolongando-se, em
verdade, o caminho para a morte; e, por fim, a ortotanásia, a chamada “morte no
tempo certo”, sem antecipações ou adiamentos.
Inicialmente, a morte se dava com a cessação das funções
respiratórias, critério que perdurou até o fim do século XIX. Com o
desenvolvimento tecnológico e a descoberta do estetoscópio e da auscultação
(técnica para a escuta de sons interiores de um organismo), o critério passou a
ser a “paragem” cardíaca. Na década de 1950, percebeu-se ser possível evitar a
morte revertendo-se a “paragem” da função cardiorrespiratória. Nesta época
surgiram meios de se manter artificialmente a ventilação e a frequência dos
batimentos cardíacos e, portanto,a cessação da função cardiorrespiratória passa
a ser critério para definir o momento da morte. Postergava-se a vida do
indivíduo, mesmo com o término do exercício da atividade cerebral de forma
irrecuperável, considerando-o vivo até a perda da totalidade do pleno
funcionamento cardiorrespiratório.
No fim da década de 1960, os primeiros transplantes cardíacos
foram realizados, de forma que o critério passa a ser o da morte encefálica,
pois, para ser doador de órgãos, deveria a morte ser decretada, mas com as
funções dos demais órgãos passíveis de doação em atividade, ou seja,em
condições de serem transplantados.
No Brasil, em 1968 o critério de morte encefálica foi introduzido com a
realização do primeiro transplante de coração,
critério este que mais tarde foi consagrado pelo art. 3º da Lei nº 9434/97 (Lei
do Transplante).
A primeira definição de morte
encefálica foi divulgada pelo Comitê ad
hoc da Harvard Medical School. Seus critérios marcaram época e foram
publicados meses após o primeiro transplante cardíaco realizado por Christian
Barnard, na África do sul, que colocou realmente no alvo do conceito de morte,
não mais parada cardíaca, mas sim morte encefálica.
Conforme o art. 3º da Lei dos Transplantes (Lei 9.434/97) é
“considerada, para fins de término da vida humana a morte encefálica”. Neste sentido, o Conselho Federal de Medicina
(CFM), através da Resolução nº 1.480/97, estabelece os critérios a serem
observados para a constatação da morte cerebral, tais como a ausência de
atividade elétrica cerebral ou, a ausência de atividade metabólica cerebral ou
ainda, a ausência de perfusão sanguínea cerebral; bem como os exames a serem
realizados e os intervalos entre um e outro. Esta discussão é de grande
relevância, principalmente ao se verificar acontecimentos como o que se segue:
É preciso saber o momento exato em
que se passa a considerar morto um indivíduo, para que não aconteça a situação
ocorrida ao garoto dado como morto por ter sofrido, em 14.07.73, grave lesão
cerebral, em uma piscina, na Califórnia. Tendo sua mãe autorizado o transplante
de seus rins e fígado, quando os cirurgiões de um hospital em Denver se
preparavam para a operação, perceberam que o suposto cadáver respondia aos estímulos
da dor e tendo sua respiração sido restabelecida quarenta e cinco minutos
depois.
Interpretando-se o Código Penal atual (Decreto-lei nº 2.848/1940), não se concede o “direito de morrer” aos pacientes que têm o desejo de abreviar a vida após a ciência de enfermidade irreversível, que apesar de não ocasionar morte eminente, o impossibilita de usufruir de uma vida digna, tendo em vista que o art. 121 do supracitado Código, que criminaliza o homicídio, engloba também a eutanásia. Pode ser considerada, em verdade, homicídio privilegiado, que, à luz do §1º do já mencionado artigo, é aquele cometido por motivo de relevante valor social ou moral, segundo o qual o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Conforme a Exposição de Motivos do Código Penal, “por ‘motivo de relevante valor social ou moral’, {...} entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso do homicídio eutanásico)” (Decreto-lei nº 2848 de 07/12/1940 / PE - Poder Executivo Federal (D.O.U. 08/12/1940) EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL).
O art. 1.º da Resolução nº 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina nos informava que “é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”, mas foi suspenso em 2009 pela Justiça Federal (Ação Civil Pública nº 2007.34.00.014809-3 do Juízo da 14ª Vara Federal – DF).Em dezembro de 2010, o Ministério Público Federal, que havia proposto ação a fim de suspender esta resolução, alterou seu entendimento ao constatarque havia confundido a ortotanásia com a eutanásia e, desta forma, a liminar suspensiva foi finalmente vencida, tendo em vista que a permissão para a interrupção do tratamento, a pedido do paciente em estado terminal, não fere a Constituição Federal. A Procuradora da República Luciana Loureiro, em seu novo parecer, definiu a ortotanásia:
“Em termos práticos, considera-se ortotanásia a conduta omissiva do
médico, frente a paciente com doença incurável, com prognóstico de morte
iminente e inevitável ou em estado clínico irreversível.
Neste
caso, em vez de utilizar-se de meios extraordinários para prolongar o estado de
morte já instalado no paciente (que seria a distanásia), o médico deixa de
intervir no desenvolvimento natural e inevitável da morte. Tal conduta é
considerada ética, sempre que a decisão do médico for precedida do
consentimento informado do próprio paciente ou de sua família, quando impossível
for a manifestação do doente. Tal decisão deve levar em conta não apenas a
segurança no prognóstico de morte iminente e inevitável, mas também o
custo-benefício da adoção de procedimentos extraordinários que redundem em
intenso sofrimento, em face da impossibilidade de cura ou vida plena”.
O Código de Ética Médica (Resolução nº1931/2009 do CFM), em seu art.41, parágrafo único, também trata da ortotanásia ao dizer que “nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal”. Para João Paulo Orsini Martinelli, “evidente está a ausência de dolo de atingir-se o bem jurídico vida, requisito fundamental do crime de homicídio. O elemento subjetivo de quem pratica a ortotanásia, dentro dos limites de permissão, resume-se a preservar a dignidade humana de quem está sofrendo inutilmente e deseja abreviar a própria vida”.
O direito penal pátrio, consoante o exposto acima, vem
tratando a eutanásia como homicídio, ainda que na forma privilegiada. No
entanto, a omissão legislativa no tocante à ortotanásia mantém divergências
doutrinárias acerca do tema. Estaria esta última hipótese proibida pelo Código
Penal ou esta é uma conduta permitida? Para Roxana Cardoso Borges, “em trabalho
publicado sobre o tema {...}, a ortotanásia ‘é conduta atípica frente ao Código
Penal, pois não é causa de morte da pessoa, uma vez que o processo de morte já
está instalado’. Nesse caso, acrescenta, ‘o médico não é obrigado a prolongar a
vida do paciente contra a sua vontade’”.
A maioria da doutrina entende neste mesmo sentido. Renato Marcão, em contrapartida, defende que a ortotanásia, assim como a eutanásia, não encontra embasamento em princípios sociais e morais em nosso atual ordenamento brasileiro, não devendo ser permitida.
O Anteprojeto de Novo Código Penal, proposto pelo Senado, trata de ambos os temas, solucionando as divergências hoje vivenciadas. A eutanásia terá novo tipo, previsto no art. 122 e estabelece pena de prisão de 2 a 5 anos; já a ortotanásia, que nos interessa neste momento, será causa de exclusão de ilicitude, é o que elucida o §2º do art. 122 do Anteprojeto: Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.
Com a certeza da permissão da ortotanásia, ratificada com a aprovação do Novo Código Penal, antecipamo-nos em uma nova discussão: o testamento vital ou, formalmente, a diretiva antecipada de vontade. Intitula-se Testamento Vital o documento em que o paciente declara sua vontade quanto aos tipos de procedimentos médicos a serem praticados na eventualidade de um problema sério de saúde, que resulte em estado terminal ou incurável. “Trata-se de um registro histórico-clínico que o paciente poderá fazer dispondo sobre sua vontade de se submeter ou não a tratamentos invasivos ou dolorosos para prolongar sua vida em situações terminais crônicas ou estados vegetativos. De acordo com o CFM, o paciente poderá fazer uso do documento a qualquer momento, desde que maior de idade e em pleno gozo de suas faculdades mentais. O documento passa então a servir de suporte legal e ético para os médicos”.
Em Portugal a Lei nº 25 de 2012 permite o testamento vital que, da exegese do art. 2º, 1, é documento unilateral e revogável a qualquer tempo, no qual o autor antecipa sua vontade consciente, livre e esclarecida, em relação a cuidados de saúde que deseja ou não receber, no caso de se encontrar incapaz de expressar sua vontade futuramente . Segundo Ana Paula Clemente e Waldemar Pimenta, “na maioria dos países que aceitam o Testamento Vital, como no caso dos Estados Unidos, exige-se que o mesmo seja assinado por pessoa maior e capaz, perante 2 (duas) testemunhas independentes, e que só tenha efeitos depois de 14 (quatorze) dias da assinatura, sendo revogável a qualquer tempo. Além disso, tem valor limitado no tempo (aproximadamente de 5 anos). O estado de fase terminal deve ser atestado por 2 (dois) médicos. O médico que desrespeitar as disposições do testamento pode sofrer sanções disciplinares”. Em nosso Estado não há regulação, e para que seja possível o reconhecimento do testamento vital como negócio jurídico, se faz necessária a determinação dos requisitos de validade do instrumento.
A despeito de não haver regulamentação no Brasil acerca do tema, há precedentes que nos conduzem ao entendimento de que já se aceita o testamento vital nos dias de hoje. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 20 de novembro de 2013, julgou a Apelação Cível nº 70054988266, movida pelo Ministério Público a fim de suprir a vontade de um paciente que não desejava manter tratamento que exigiria a amputação de sua perna. O enfermo apresentou testamento vital expressando sua vontade de forma livre e consciente, apresentando os requisitos de capacidade. O Relator Irineu Mariani reconheceu que o paciente queria morrer de forma natural, sem prolongar seu sofrimento, entendendo que se tratava de um caso em que a vítima de toda esta situação requisitava a possibilidade da ortotanásia, não sendo o pedido do Ministério Público cabível ao se interpretar o direito à vida à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. A distanásia deve ser vontade do paciente, sem imposições de terceiros quando aquele é plenamente capaz de emitir seu parecer quanto à procrastinação. E foi neste sentido a decisão unânime do Tribunal.
Segundo o site Testamento Vital , o paciente não poderá dispor de cuidados paliativos, uma vez que estes são exigidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelo princípio da morte digna ao paciente terminal. O intuito é apenas evitar ou ratificar a opção pelo tratamento que vise o prolongamento da vida artificialmente, quando seu fim está atestadamente próximo. Destarte, são inválidas disposições que prevejam a eutanásia.
Para Ernesto Lippman, o testamento vital “é apenas e exclusivamente a possibilidade de não prolongar artificialmente uma vida indefinidamente, em caso de sofrimento, se esse for o desejo da pessoa. Também pode ser a decisão de se submeter ao máximo de medidas possíveis para prolongar a vida”. Devidamente normatizado, tal instrumento representará uma segurança jurídica ao médico. A resolução 1.995 de 2012 do CFM trata do tema, considerando o descumprimento das determinações previstas pelo documento falha ética do médico. O problema desta possibilidade é que enquanto não reconhecida por nosso ordenamento através de uma lei, validade alguma terá.
O Enunciado 528 da V
Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal e do Superior Tribunal
de Justiça, realizada em 2011, estabelece que “É válida a declaração de vontade
expressa em documento autêntico, também chamado de ‘testamento vital’, em que a
pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não
tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar sua
vontade”.
Este instrumento se
mostra um mecanismo assegurador da vontade do indivíduo, que não é atendida
normalmente nestes casos diante da impossibilidade fática de ser manifestada e,
por isso, acaba sendo substituída pela do seu representante legal. Assim,
seria, em verdade, um recurso de autodeterminação sobre o próprio futuro
enquanto ainda se pode “escolher”.
Questiona-se,
contudo, até que ponto esta manifestação de vontade é consciente, e se, por
consequência, será válido um documento de alguém que determina o que se fazer
diante de uma experiência nunca outrora vivenciada. Neste caso ainda existe a agravante
de tratar-se de uma antecipação da vontade, de forma que não há como se ter
certeza de que, se fosse possível manifestá-la no momento da vivência do
infortúnio, o caminho escolhido seria o mesmo que consta inscrito no
testamento. O testamento “vital” seria, neste viés, uma linha tênue entre a
vida e a morte.
Mesmo
considerando-se o individualismo característico da sociedade pós-moderna, bem
como todas as resultantes do antropocentrismo e, a um só tempo, a substituição
do elemento transcendental (Deus), no decorrer do processo histórico, não é
enfadonho perquirir acerca da ética que envolve estas questões de vida e morte.
De fato, estaria o homem autorizado a, como um semi-deus, agir fazendo as vezes
de autor da vida? Não teria o homem um mandato implícito a ele outorgado cujo
objeto seria cuidar de toda criação, o que de fato o inclui? E se assim é,
estaria ele permitido a se desfazer da “vida”, mesmo em circunstâncias onde o
princípio da dignidade da pessoa humana estaria sendo confrontado?
Da
simples observação da sociedade se verifica que o homem, incessantemente,
persegue a segurança, seja física, financeira, profissional ou emocional.
Ninguém quer estar sujeito ao acaso, ao desconhecido. E apesar de a única
certeza que se tem na vida ser a da ocorrência da morte, busca-se evitá-la, distanciá-la,
controlá-la a ponto de se confundir, muitas vezes, em apenas um ser, as figuras
de criatura e criador.
Não é o
desejo de se prolongar a vida um pecado, trata-se, em verdade, de um extinto.
No entanto, para aqueles que simplesmente já não veem mais sentido em afastar o
inevitável fim, a morte pode ser a libertação natural de uma prisão ao
sofrimento da vida. Picasso, em celebre momento de inspiração, nos provocou a
refletir: “A morte não é a maior perda da vida. A maior perda da vida é o que
morre dentro de nós enquanto vivemos”. Após tantas evoluções, que se iniciaram
com a descoberta do fogo, muitas vezes o que se deseja é que se apague a luz.
Que o nó que emperra e
barra a vida à vera
É o mesmo que nos ata um ao outro em comunhão
Que surge a indecisão que dilacera
E ela regenera a esperança sem razão
Que fica um tal de só dizer "quem dera"
E o desenlace desse impasse
Vai além de onde a vista alcança
(“Impasse” - 5 a
seco).
*Aluna do 7º semestre de Direito da Faculdade Baiana de Direito e Gestão, Salvador-BA. Contato: amandacarolinalucas2@gmail.com
**Aluna do 7º semestre de Direito da Faculdade Baiana de Direito e Gestão, Salvador-BA. Contato: isiscastro.castro28@gmail.com
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